Uma excelente oportunidade para corrigir erros graves

A intervenção da Assembleia da República pode compensar o enorme défice de discussão e secretismo que rodeou a transposição da directiva das viagens organizadas em Portugal.

Em termos de transparência, a transposição, em Portugal, da Diretiva 2015/2302 relativa às viagens organizadas e serviços de viagem conexos, através do Decreto-Lei nº 17/2018, de 8 de Março, teve um dos piores desempenhos comparativamente aos demais Estados-membros, ao imperar o secretismo em todas as fases.

Apesar de ser tratar do mais importante conjunto de normas relativamente às viagens produzido pela União Europeia, uma referência ao nível mundial, não permitiu a mínima participação dos stakeholders, tendo sido monopolizado por duas associações, excluindo qualquer outra intervenção.

À exceção de escassos seis dias úteis, numa das piores épocas para o efeito, ou seja, após o dia de Natal e com o Ano Novo de permeio, o anteprojeto da transposição foi divulgado à generalidade das associações e seguiu para o Conselho de Ministros.

A apreciação parlamentar requerida pelo Partido Comunista Português (PCP) – não é propriamente uma novidade a disponibilidade desta força política para reabrir, em sede parlamentar, importantes questões de política legislativa do turismo – tem, desde logo, o inquestionável mérito de abrir a discussão a todos os interessados que, dentre outras ações possíveis, podem enviar mensagens aos diferentes partidos políticos com os aspetos que consideram mais preocupantes.

De harmonia com o nº 1 do art 169º da Constituição, sob a epígrafe apreciação parlamentar de actos legislativos, a generalidade dos decretos-leis (excetuam-se aqueles em que apenas o governo tem competência legislativa) podem ser apreciados pela Assembleia da República, para efeitos de cessação de vigência ou de alteração de qualquer das suas normas, bastando que dez Deputados o requeiram, nos trinta dias subsequentes à publicação do diploma.

O processo de apreciação parlamentar caduca se a Assembleia «não se tiver sobre ela pronunciado ou, havendo deliberado introduzir emendas, não tiver votado a respetiva lei até ao termo da sessão legislativa em curso, desde que decorridas quinze reuniões plenárias« (nº 5 ) e goza de prioridade (nº 6).

De harmonia com a fundamentação avançada pelo PCP:

«Têm sido suscitadas dúvidas por vários agentes do setor, relativamente à forma como a diretiva é transposta através deste Decreto-Lei, nomeadamente no que diz respeito à responsabilização dos pequenos retalhistas em caso de colapso de operadores, ao não aumento das contribuições para o fundo de garantia em proporção do nível de faturação, à introdução da impossibilidade de hotéis, empresas de rent-a-car, companhias de aviação e outros agentes poderem combinar serviços turísticos, entre outros aspetos. Como ficou evidente no recente caso do colapso da Monarch, a existência de um fundo de garantia sólido é fundamental para assegurar o repatriamento dos viajantes e outros custos – nesse âmbito, Portugal não deve ser a exceção pela negativa, atraindo operadores com base no baixo custo, o que só levará a menos garantias para os consumidores e à atração de operadores tóxicos».

De seguida, um breve excurso por algumas das principais questões que poderão ser suscitadas no Parlamento.

Âmbito da transposição

O legislador europeu determina que as novas regras sejam aplicáveis, entre outros, a todo e qualquer prestador de serviços de viagem e não apenas a agências de viagens. Online e offline, impõem-se regras iguais para todos.

Em Portugal, há muito que uma companhia aérea vendia, licitamente, um fly drive ou um hotel combinava alojamento e golfe:

«Encontra-se excluída do disposto no nº 1 a comercialização de serviços que não constituam viagens organizadas, feita através de meios telemáticos ou da Internet, por empreendimentos turísticos e empresas transportadoras» (nº 3 do artigo 4º da anterior LAVT relativo ao princípio da exclusividade).

Com o Decreto-Lei nº 17/2018 os prestadores de serviços ficaram, surpreendentemente, numa posição de total de impossibilidade de combinarem outros serviços de viagem com os próprios. Pior comparativamente à anterior lei das agências de viagens, ignorando-se grosseiramente a extraordinária abertura introduzida, em 2006, pela Diretiva Bolkestein ou dos Serviços e sobretudo pela Diretiva 2015/2302.

Deste modo, a proteção dos consumidores que adquirem serviços combinados às companhias aéreas esboroar-se-ia, uma das poucas conquistas da União Europeia face à poderosa IATA.

A matéria encontra-se desenvolvida aqui.

Responsabilização dos retalhistas

Há matérias que não sendo corrigidas pela Assembleia da República, poderão sê-lo ulteriormente no plano da União Europeia, por violarem o artigo 4º da Diretiva.

No entanto, o mesmo não se passa com a opção de o legislador português responsabilizar os retalhistas porquanto se trata de uma poucas matérias em que o legislador europeu dá autonomia aos legisladores nacionais.

Aqui a apreciação parlamentar é ainda de maior importância.

Mera intermediação: mais um subterfúgio para fugir à aplicação da Diretiva

No artigo 2/2/b mais uma inovação do legislador português, que colide com a Diretiva, pois a atuação como mera intermediária excluiria uma boa parte das viagens organizadas e dos serviços de viagens conexos.
O viajante solicita um voo para Paris na TAP, com alojamento num hotel de uma determinada cadeia hoteleira. Ora esta intermediação, porquanto a agência limita-se a reservar serviços de viagens principais escolhidos pelo cliente, constitui inequivocamente uma viagem organizada, não podendo conduzir à exclusão do seu protetor regime.

Tal exclusão não está obviamente prevista no artigo 2o/2 da Diretiva (casos em que a Diretiva não é aplicável) e conflitua abertamente com o art.º 23º do texto europeu, que o legislador português convenientemente não transpôs, como era seu dever:

«Caráter imperativo da diretiva

A declaração por parte de um organizador de uma viagem organizada ou operador que facilite um serviço de viagem conexo de que atua exclusivamente enquanto prestador de um serviço de viagem, intermediário ou em qualquer outra qualidade, ou de que uma viagem organizada ou serviço de viagem conexo não constituem uma viagem organizada ou um serviço de viagem conexo, não exonera esse organizador ou operador das obrigações que lhe são impostas pela presente diretiva».

Orientação que o legislador europeu expressamente adverte no Considerando 46:

«Importa igualmente confirmar que os viajantes não podem renunciar aos direitos conferidos pela presente diretiva e que os organizadores ou operadores que facilitam serviços de viagem conexos não se devem eximir às suas obrigações alegando que apenas intervêm enquanto prestadores de serviços de viagem, intermediários ou em qualquer outra qualidade».

A intermediação pode eventualmente excluir a responsabilidade da agência de viagens mas não a aplicabilidade da Diretiva, como flui do Considerando 22:

«A principal característica das viagens organizadas reside em haver um operador responsável, enquanto organizador, pela correta execução da totalidade da viagem organizada. Só nos casos em que intervenha outro operador enquanto organizador de uma viagem organizada, poderá o primeiro operador, normalmente uma agência de viagens tradicional ou em linha, intervir como mero retalhista ou intermediário e não ser responsável enquanto organizador. Determinar se um operador age na qualidade de organizador de uma determinada viagem organizada deverá depender da sua participação na organização da viagem em causa, e não da forma como descreve a sua atividade. Para determinar se um operador é um organizador ou um retalhista, deverá ser indiferente que o operador intervenha no lado da oferta ou se apresente como um agente que atua por conta do viajante».

Por outro lado, há que considerar que mesmo que a intermediação não corresponda a uma viagem organizada, pode integrar-se na nova categoria de serviço de viagem conexo:

«Deverão ser adotadas regras específicas tanto para os operadores tradicionais e em linha que assistem os viajantes na celebração de contratos distintos com diferentes prestadores de serviços, aquando de uma visita ou de um contacto com o respetivo ponto de venda, como para os operadores em linha que facilitam, por exemplo mediante processos interligados de reserva em linha, a aquisição, de forma direcionada, de pelo menos um serviço de viagem adicional junto de outros operadores, caso o contrato seja celebrado o mais tardar 24 horas depois da confirmação da reserva do primeiro serviço de viagem. Essa facilitação será frequentemente baseada numa ligação comercial, entre o operador que facilita a aquisição de serviços de viagem adicionais e os outros operadores, contra remuneração, independentemente do respetivo método de cálculo, o qual poderá basear-se, por exemplo, no número de cliques ou no volume de negócios. Essas regras seriam aplicáveis nomeadamente quando, a par da confirmação da reserva de um primeiro serviço de viagem, como uma viagem de avião ou de comboio, o viajante é convidado a reservar outros serviços de viagem disponíveis no destino de viagem escolhido, por exemplo o alojamento num hotel, com uma hiperligação para o sítio web de reservas de outro prestador de serviços ou intermediário. Se bem que estes serviços não devam constituir viagens organizadas na aceção da presente diretiva, no âmbito dos quais o operador seja responsável pela execução correta dos serviços de viagem, tais serviços de viagem conexos s constituem um modelo de negócio alternativo que, muitas vezes, faz forte concorrência às viagens organizadas» considerando (13).

Carlos Torres é advogado e professor da Escola Superior de Hotelaria e Turismo do Estoril (ESHTE)

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